雇主應如何避免徵才及面試時之歧視 - 下篇

並不是所有涉及《就業服務法》第5條所列舉之歧視性因素的差別待遇，都會構成歧視。

如果雇主是基於具有重要且具決定性之職業要求（真實職業資格），而對求職者或勞工為合理程度之差別待遇，如此的差別待遇是屬於合法的差別待遇，乃法律所允許的。

《性別工作平等法》第7條但書：「但工作性質僅適合特定性別者，不在此項」，即為「真實職業資格」具體化之法律條文規定。是否構成《就業服務法》第5條所列舉之歧視？行政機關及法院亦會審酌是否有此情形存在。

基於性別因素的合法差別待遇：
《性別工作平等法》第7條規定不得因性別或性傾向有差別待遇，但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。《性別工作平等法施行細則》第3條規定：工作性質僅適合特定性別者，指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作。

例如:
（1）同性需求（且近身）、按摩，包括女子三溫暖，但打掃時有關閉浴場就不算；
（2）顧客喜好，例如販賣女性內衣，且工作上會接觸。

在實際案例中，
某美容公司於109年間招募化妝品銷售人員，某求職者為男性著女裝面試，但未隱瞞其生理性別。面試後，該公司人員回覆說求職者如果同意工作時穿著男性制服就可以談，否則就不行。求職者因認遭性別歧視，向桃園市政府提出申訴。經桃園市政府認定構成性別歧視，處以30萬元罰鍰。該美容公司不服，主張消費者是選擇與其生理性別相同之美容師為其服務，所以才會以真實性別穿著制服乃為該職務所必須具備，且為事業單位正常營運之合理需要。因此，該工作有「真實職業資格」之需求。

案經台北高等行政法院審理，認定本件無「真實職業資格」之需求。因為，該美容公司在招募廣告內容中，為「誠徵～美容諮詢顧問」、「資格：……☆具服務熱忱、對基礎保養，彩裝有興趣者。……」等語，無從有該內容認定該項工作有彰顯其生理性別否則無從合理服務消費者之宗旨；何況當今社會及法制有多元性別概念，尊重個人之性別自我認同。因而維持桃園市政府之行政處分（台北高等行政法院110年度訴字第1063號判決）

基於年齡因素的合法差別待遇：「學歷」並不屬於《就業服務法》第5條第1項所列舉之歧視性因素。所以雇主是可以用學歷為差別待遇。雖然某些招募廣告內容載明「限應屆畢業生、夜間就讀中」，可能與「年齡」有關聯性。

不過，改制前行政院勞工委員會認為此不屬於年齡歧視。

其他因素的合法差別待遇：

例如政黨或政黨色彩濃厚的社會團體，在徵才廣告中限定求職者必須加入該政黨；宗教團體，要求其受僱人之宗教觀與雇主一致。以上分別屬於《就業服務法》第5條第1項所列舉的「政黨」、「宗教」因素，但此項求職條件之限制，屬於合法之真實職業資格，具有實施差別待遇的正當理由。

要求聽力達到一定標準，可能構成身心障礙歧視：
「身心障礙」亦屬於《就業服務法》第5條第1項所列歧視性因素之

台北捷運公司在103年12月招募新進人員時，設定比現職人員更嚴格之聽力標準，經臺北市政府認定構成身心障礙歧視，處以60萬元罰鍰。台北捷運公司不服，提起行政訴訟，主張行車人員聽力應達到一定標準，此係該項工作之「真實職業資格」。台北高等行政法院審理後，認為台北捷運公司對於新進人員沒有採用與現職人員定期聽力檢查同一標準，構成身心障礙歧視（台北高等行政法院105年度訴字第1174號判決）。但反面解釋之，若採取同一標準，而此又為該工作之「真實職業資格」，即不會構成歧視。

最後，雇主在選擇求職者時是否會涉及就業歧視問題？重點在於雇主所設之條件、詢問求職者的問題，是否會不合理阻隔求職者應徵？是否是屬於與真實職業資格無合理且必要之關聯性？

因此，雇主需合理把握本身是否存在真實職業資格特性？並設定合理的徵才條件及合理的面試問題，或是放在心中不要顯現出來，更不要告訴求職者，以免構成就業歧視。